在侵害计算机软件著作权案件中，涉案软件开发者是否未尽开源义务和是否基于其独创性贡献享有涉案软件著作权并不必然相关。被诉侵权人仅以涉案软件开发者并未依据开源协议开源为由，抗辩其不侵害涉案软件著作权的，人民法院一般不予支持。
某公司诉称：某公司研发完成了一款网关产品系统软件，并于2013年取得国家版权局的著作权登记证书。浙江某公司、苏州某公司等以非法手段获取并复制了某公司享有著作权的涉案软件源代码，对涉案软件源代码进行修改，并将烧录有与涉案软件源代码高度近似的软件的网关产品在市面上公开销售，以上侵害涉案软件复制权、修改权、发行权的行为，获利颇丰，同时还侵害了某公司作为著作权人的获得报酬权。故请求判令浙江某公司、苏州某公司等停止侵害、赔礼道歉、消除影响并承担相应的赔偿责任。
浙江某公司、苏州某公司等辩称：某公司所主张的源代码信息属于开源代码，是遵循OpenWRT系统软件开源代码协议所开发，即便是其真实的开发，也无法取得著作权，著作权应该属于OpenWRT系统软件的原作者。且某公司也没有任何证据能够证明其进行了单独的研发。
一审法院经审理查明：GPLv2协议的全称为GNU General Public License,version 2，其中文翻译为《GNU通用公共许可（版本2）》。GPLv2协议的发布者为自由软件基金会（Free Software Foundation）。OpenWRT系统软件是通讯领域的系统操作控制软件，该软件为开源软件，适用的许可证协议为GPLv2协议。OpenWRT系统软件的代码贡献者人数众多，开发者可在国际互联网上免费获取OpenWRT系统软件的源代码。涉案软件系以OpenWRT系统软件为基础经二次开发形成的衍生软件，具体可分为两个部分：一部分是对OpenWRT系统软件所对应源代码进行增删、修改、调整而形成的涉案软件底层系统（以下简称底层系统软件），另一部分则是与涉案软件具体功能相对应的新增源代码形成的上层功能软件（以下简称上层功能软件）。某公司声称其在底层系统软件与上层功能软件之间采用套接字（socket）与命令行（command line）等技术手段建立了隔离层，且二者之间通信内容不涉及内部数据结构信息，由此使得上层功能软件构成GPLv2协议项下“独立且分离的”的程序，进而不受GPLv2约束。被诉软件系苏州某公司员工利用在某公司曾经任职的便利，登录某公司涉案服务器后下载涉案软件源代码，对其进行少量修改而形成的与涉案软件具有基本相同功能的软件。根据上海某计算机司法鉴定所出具的两次鉴定意见及该所派员一审出庭作证答复内容，涉案软件与被诉软件二者源代码实质性相似。此外，本案中没有证据证明苏州某公司进一步采取了任何旨在防止GPLv2协议约束的隔离技术措施。
一审法院于2020年7月14日作出一审民事判决：一、浙江某公司、苏州某公司立即停止侵害某公司的计算机软件著作权的行为；二、浙江某公司、苏州某公司共同赔偿某公司经济损失及维权合理费用；三、浙江某公司应就涉案侵权事项在其官网刊登告示以消除影响（刊登时间不少于连续15天，内容须经法院审核）；四、驳回某公司的其它诉讼请求。宣判后，浙江某公司、苏州某公司以涉案软件受GPLv2协议约束，根据GPLv2协议约定某公司本就负有公开涉案软件源代码的开源义务，故浙江某公司与苏州某公司即便使用了涉案软件源代码，该使用行为亦不构成侵权等为由，提出上诉。最高人民法院于2023年10月12日判决：驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为，浙江某公司等基于GPLv2协议提出的不侵权抗辩不能成立，理由如下：
首先，本案系针对涉案软件的著作权侵权纠纷，而非合同纠纷。尽管涉案软件涉及GPLv2协议这一许可合同，但在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，基于合同相对性原则，本案不宜对涉案软件是否全部或部分受GPLv2协议约束、某公司是否违反GPLv2协议、以及某公司是否因此需承担任何违约或侵权责任等问题进行审理。其次，关于涉案软件是否受GPLv2协议约束，该问题涉及底层系统软件是否受GPLv2协议约束、上层功能软件是否构成GPLv2协议项下“独立且分离的程序”、二者间采用的隔离技术手段、通信方式、通信内容等如何界定以及软件领域对GPLv2协议传导性的通常理解与行业惯例等因素。在OpenWRT系统软件权利人并非本案当事人情形下，亦难以查明与GPLv2协议有关的前述系列事实。再者，浙江某公司与苏州某公司并无证据证明某公司通过GPLv2协议已放弃其就涉案软件依据我国著作权法享有的著作权。退而言之，即便假定某公司因违反GPLv2协议导致涉案软件存在权利瑕疵，该假定瑕疵亦不影响某公司在本案中针对被诉行为寻求侵权救济。
综上而论，在软件尚未被开源、该软件著作权人认为其软件不受GPLv2协议约束、被诉侵权人则依据GPLv2协议提出不侵权抗辩的侵权纠纷中，软件开发者自身是否违反GPLv2协议和是否享有软件著作权，是相对独立的两个法律问题，二者不宜混为一谈，以免不合理地剥夺或限制软件开发者基于其独创性贡献依法享有的著作权。但需指出，本案最终认定被诉行为构成侵权并支持某公司部分诉请，并不表明某公司将来在潜在的违约和/或侵权之诉中可免予承担其依法应当承担的违约和/或侵权责任。
——（2021）最高法知民终51号
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