最高人民法院在一行政上诉案中指出，判断微信朋友圈发布的信息是否构成现有技术或者现有设计，应当综合考虑微信朋友圈信息发布机制，发布者的具体情况，信息的具体内容、发布方式及发布时间，该发布者微信朋友圈的主要用途等因素，以专利申请日前该信息是否已经实际处于不特定公众能够获得的状态为标准作出判断，而不能仅凭存在能够获得的可能性即认定构成现有技术或者现有设计。
本文涉及一无效宣告请求审查决定，案情简述如下：
罗某为涉案外观设计专利（以下简称本专利）专利权人。甲公司就本专利权提出无效宣告请求，其证据1是对案外人黄某的微信好友“济南朱某”朋友圈内容进行公证的公证书，并主张该证据可证明“济南朱某”朋友圈展示的信息构成本专利申请日前现有设计。
国家知识产权局针对甲公司的上述无效宣告请求作出审查决定（以下简称被诉决定），认为证据1不足以证明涉案朋友圈信息自其发布之日起就为非特定公众所知悉，该微信朋友圈发布的信息不构成本专利的现有设计，故决定维持本专利权有效。
甲公司向一审法院提起行政诉讼后，一审法院撤销被诉决定。一审法院认为，就举证责任而言，无效宣告请求人仅需证明该外观设计处于公众想获得即可获得的状态即可，至于是否确实已有公众获得该技术方案，则通常无需进一步举证证明，而是依据常理进行推定。如果确有证据证明该内容并未被任何人知晓，则该内容同样不构成现有设计，但此时举证责任已转移至专利权人。专利权人罗某既未主张亦未举证证明涉案微信用户“济南朱某”的微信好友黄某对“济南朱某”微信朋友圈的内容具有保密义务，因此，在该微信好友黄某可以看到涉案微信朋友圈信息的情况下，该信息已处于公开的状态，无论该条信息是否被“济南朱某”用作销售推广目的，均不影响这一认定。证据1构成本专利的现有设计。
国家知识产权局不服一审判决，提起上诉。
最高民人法院在二审判决中撤销一审判决，驳回甲公司的诉讼请求。
最高人民法院在生效判决中认为：本案二审争议焦点问题是：涉案微信朋友圈内容是否构成现有设计。判断微信朋友圈发布的信息是否构成现有技术或者现有设计，应当综合考虑微信朋友圈信息发布机制，发布者的具体情况，信息的具体内容、发布方式及发布时间，该发布者微信朋友圈的主要用途等因素，以专利申请日前该信息是否已经实际处于不特定公众能够获得的状态为标准作出判断，而不能仅凭存在能够获得的可能性即认定构成现有技术或者现有设计。
关于涉案微信朋友圈内容是否对公众公开。首先，根据证据1的公证过程，黄某与“济南朱某”在公证前已经互为微信好友，证据1不能证明不特定公众无需经过验证就可以直接添加“济南朱某”为微信好友。其次，根据微信朋友圈的发布机制，在朋友圈发布信息时可以对该信息的可见范围进行设置，证据1不能证明“济南朱某”的其他微信好友或者尚未被“济南朱某”添加为好友的不特定公众也能够看到涉案微信朋友圈内容。最后，涉案微信朋友圈中除了有沙发图片并配文“工厂新款”外，没有商品宣传、推广用语或商品价格、销售信息，评论区亦没有任何信息，而且证据1中除涉案微信朋友圈信息外，“济南朱某”在其微信朋友圈发布的其他信息也未见明显营销内容。综上，证据1仅能证明涉案“济南朱某”的微信朋友圈内容能够为黄某获得，尚不足以证明涉案微信朋友圈内容处于不特定公众想获得就能够获得的状态；且证据1尚不足以证明涉案微信朋友圈以商业用途为主，故亦不能推定涉案微信朋友圈内容对公众公开。
关于举证责任。考虑朋友圈发布信息的特点、当事人距离证据的远近、举证难易程度等因素，在无效宣告请求人未举证证明微信朋友圈中的信息已经处于能够为不特定公众所获得的状态，也未证明微信朋友圈以商业用途为主的情况下，通常不能要求专利权人提供相反证据证明该信息未公开或者仅针对特定人公开，除非该微信朋友圈的发布者是专利权人或与专利权人有利害关系的人。
本案中，甲公司基于证据1主张涉案微信朋友圈内容构成本专利的现有设计，理应由甲公司证明证据1所记载的涉案微信朋友圈内容并非仅黄某能够获得，而是自发布之日起就已经实际处于公众想获得就能获得的状态。证据1不能证明除黄某外，其他不特定公众能够获得涉案微信朋友圈内容，也不能证明涉案微信朋友圈以商业用途为主，且甲公司也未证明涉案微信朋友圈的发布人“济南朱某”与专利权人罗某权之间存在利害关系。在此情况下，不应要求专利权人罗某权举证证明黄某对涉案微信朋友圈内容具有保密义务，进而要求其证明涉案微信朋友圈内容不为公众所知。
最高法院通过上述判决，阐释了微信朋友圈信息是否能作为现有技术或现有设计的判断规则,明确了无效宣告程序中朋友圈现有设计的举证责任，防止“伪公开”轻易否定专利，平衡创新保护与举证公平，具有指导意义。
（2023）最高法知行终1229号
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